STATO DEI DIRITTI E IMPEDIBILITÀ DELL’ILLECITO
1.
I miei due o tre affezionati lettori ricorderanno che ho dedicato i miei Appunti di parte generale del diritto penale italiano allo Stato dei diritti. La variante, non solo semantica, alla classica formulazione “Stato di diritto” fu presa dai più benevoli come una delle non insolite bizzarrie che mi sarebbero proprie. Ho cercato di spiegare le ragioni dell’abbandono di una nomenclatura assurta a vessillo di civiltà: credo di non esserci riuscito. Almeno così sono costretto a pensare riflettendo sulla critica più radicale che mi si poteva opporre e che mi è stata opposta: il silenzio. Solo una citazione, benevola e cauta, di Giuliano Vassalli: menziona, con ogni doveroso riguardo, lo Stato di diritto e postilla “o, come Marcello Gallo preferisce, lo Stato dei diritti”. L’attenzione, come sempre viva e riguardosa di uno che era Giuliano Vassalli ne bastava e mi basta. Solo che il tono, più ancora: il senso, di certe discussioni che oggi si intrecciano in modo particolarmente vivace mi fanno pensare che chiarire a me stesso il perché di una scelta potrebbe aiutare a dissipare in me stesso il sospetto che la dizione adottata sia dovuta più al compiacimento del toro (il mio segno) a star fuori del gruppo che ad esigenze pensante, sentite come reali. Mi scuso per questo incipit volutamente assai personale, ma non posso fare a meno di trovare se non altro comprensibile e abbastanza simpatico il tentativo di non lasciare cose, a cui sinceramente credo, in sospeso, cercare, insomma, di concludere la partita lealmente, nel pieno rispetto del pensiero altrui: e credo che non ci sia rispetto maggiore di quello che si esprime esponendo i motivi per cui non si condivide un certo pensiero, un certo linguaggio.
2.
Comincio dalla prima fondamentale ragione che mi porta a parlare di Stato dei diritti piuttosto che di Stato di diritto. Ritengo, quest’ultima, definizione più ripetitiva di quanto non siano tutte le definizioni. Ripetitiva perché “Stato” è termine che di per sé equivale a “diritto”, al diritto naturalmente inteso nel suo significato oggettivo. “Stato” è nient’altro che insieme di regole organizzate lungo una certa scala che termina nel fatto che diventa diritto: il paradosso della norma-base. Tutto il resto di quanto si racconta sulla natura e sulla struttura dello Stato è fabulazione, frutto dell’irresistibile tendenza dell’uomo a considerare il mondo, di qualunque cosa si tratti, a sua immagine e somiglianza. Perfino la fisica più avanzata non si sottrae a questa assimilazione e parla di ciò in cui siamo immersi come di un complesso di relazioni, e che cosa c’è di più umano delle relazioni. Possiamo solo isolare il complesso normativo che chiamiamo “Stato” entro un certo orizzonte avvertendo che questo complesso non è l’unico e il solo con cui dobbiamo convivere: si differenzia, però, da tutti gli altri perché è l’unico e solo che non conosce regola terrena superiore a quella che ne sancisce la chiusura. Immaginiamo pure un complesso normativo che abbracci tutto il pianeta: saremmo sempre a fare i conti con la rete di comandi e relative garanzie che chiamiamo “Stato”. Assai probabilmente questo sembrerà modo esangue di considerare una certa fenomenologia, insufficiente a darci consapevolezza della realtà statuale. La risposta, che non è una battuta, è che questa consapevolezza ci viene, purtroppo, abbondantemente fornita dalla cronaca – comunque, a storicizzare, far più vivo il concetto, arricchiamolo con la nota della valenza limitata a un certo spazio, quella che si dice “territorialità”. Eviteremo anche, a questo modo, di confondere “statualità” con “sovranità” alla quale è essenziale, e le basta, l’assenza di norme terrene superiori a quella di chiusura. La Chiesa cattolica è, al riguardo, esempio magnifico: sovrana ma non statuale.
A questo punto, un’obiezione facile, suggestiva: quando menzioniamo il diritto e ne facciamo una costante dello Stato, ci riferiamo ad un ordine rispettoso dell’uguaglianza, impegnato a creare fraternità, che si rivolge a persone libere. Ne ero sicuro: Stato di diritto è la parola d’ordine dei formatori che aspirano a regole più “giuste” delle regole in vigore. La parola d’ordine di quanti, rivoluzionari o riformisti, vogliono che la regola vigente sia sostituita da altra inevitabilmente reputata più equa, conveniente misura per donne e uomini liberi. Giusnaturalismo, insomma, e sia detto senza ironia o, peggio, sarcasmo: chiunque attende alla cosa pubblica, comunque si muova, non può fare a meno di idee e propositi giusnaturalistici.
Il punto è proprio questo. Aspirare, addirittura lavorare per un ordine nuovo significa sempre tensione al rafforzamento del diritto soggettivo del quale ci occuperemo più appresso: è uno dei grimaldelli indispensabili per aprire il forziere normativo. Adesso ci basta descriverlo approssimativamente come posizione di vantaggio garantita. La differenza, nell’effettuale come nella riflessione teoretica, la fa chi, nei fatti, risulti titolare privilegiato della soggettività che assicura il vantaggio: sarà il singolo piuttosto che l’insieme dei singoli unificati, fasciati da un manto che copre tutti, potrà anche essere un ibrido che si sforza di conciliare gli estremi – comunque, sempre al vantaggio garantito, cosa assai diversa dalla garanzia del vantaggio, e faremo capo. Poi, la storia: fatica sprecata chiederle nitore e coerenza, accontentiamoci di raccoglierne e raccontarne i frammenti. Ed è compito dello storico che sappia maneggiare l’analisi politica. Chi fa il mestiere delle leggi, se non vuol fare opera di fantasia, deve adattarsi ai soggetti che il suo lavoro gli fa di volta in volta incontrare – di volta in volta, a seconda dei tempi e dello spazio, individuali, collettivi, più spesso mescolati gli uni agli altri. Sempre, però, dovrà affrontare l’analisi della situazione di vantaggio che presenta i medesimi caratteri tanto se attribuita al pubblico quanto al privato. Esemplare, a riguardo, l’art. 42 della Carta. Il diritto soggettivo, non il più importante ma quello cui corre immediatamente il pensiero, il diritto di proprietà, è disegnato con tratti che valgono sia per la proprietà pubblica che per quella privata – dal punto di vista della struttura della situazione giuridica, il soggetto non conta: la situazione giuridica si gioca tutta su ciò che comporta per chi ne è titolare, su come ne modella identità e azione. Bisogna, insomma, scavare nel contesto delle parole adoperate per ricavarne il senso più elementare ma necessario.
Mi rendo conto dei rischi che corro inoltrandomi in un percorso scandito da quelle pietre miliari che sono certi libri, certi articoli, certe pronunce giudiziarie, certi commenti a sentenze di giuristi famosi o no assai spesso, almeno per un singolo, circoscritto contributo autentici Maestri. Ma poiché non pretendo di dire cose nuove, poiché mi sforzo di compendiare in poco il tanto che questi studiosi hanno prodotto, supero l’imbarazzo e vado avanti.
3.
Che cosa c’è di assolutamente necessario, di assolutamente ineliminabile nella proposizione che attribuisce un diritto: più alla buona, papale papale, in che cosa e come risulta modificata, arricchita la posizione del soggetto investito della titolarità di un diritto. Quale che sia questo diritto, un tratto comune, basilare. La titolarità di un diritto crea un’aspettativa fra le tante possibilità che, di fatto, ci sono offerte. Quella qualificata come “diritto” è aspettativa di ragionevole tutela. Che vuol dire: aspettativa che i consociati si comportino in modo non invasivo dello spazio segnato dai limiti del diritto. Questo il dato comune. Poi, caratteri differenziali, tra i quali emerge l’individuazione di coloro dai quali ci si aspetta un certo comportamento: la generalità dei consociati o determinati individui. Diritto soggettivo vuol dire fronte a fronte con altri soggetti. E lo mettiamo a nudo quando, in una discussione animata, esclamiamo: “ma questo è il mio diritto”. Vogliamo così segnare un confine ineliminabile sia se ci rivolgiamo alla collettività, sia che ci rivolgiamo o ad una o più singole persone. Basilare, comunque, la comunicazione: il rispetto confine sta tutto nel come si comporterà il soggetto chiamato a non oltrepassare il limite.
Creata un’aspettativa, bisogna pensare agli strumenti che ne assicurino il soddisfacimento. A questo riguardo bisogna riconoscere che l’inventiva giuridica si è sfogata lungo varie e diverse direzioni. Si va dal taglione al giudizio divino, dal guidrigildo alla pura e semplice proclamazione di impegno che rimette, senza definirla, all’azione, propria o altrui, alla buona volontà insomma, la condotta che soddisfi l’aspettativa. Di nuovo, un esempio che ci viene dalla Costituzione repubblicana: il secondo comma dell’art. 3. In termini strettamente giuridici, chi è gratificato dalla aspettativa promossa da questa norma (tutti noi) deve attendere che sia individuata o varata una legge ritenuta incompatibile con l’impegno assunto, che in base a questa legge si apra un procedimento giudiziario, che il processo, svolto secondo la legge sospetta, porterebbe ad un risultato per lui pregiudizievole: soltanto realizzate queste precondizioni potrà confidare in risposte che soddisfino l’aspettativa venuta meno.
Ho schematizzato il congegno, la procedura prevista dalla Carta perché immediatamente presente al lettore italiano – ci sono, naturalmente, altri sistemi. In sintesi, spudoratamente riduttiva, potremmo dire che, comunque modulata, l’aspettativa è aspettativa di buon governo. La soggettivizzazione del diritto si articola in successive, altre fasi ognuna delle quali segnata dal carattere, pubblico o privato, dello strumento offerto quale garanzia che l’aspettativa non sia delusa. Il diritto soggettivo, aspettativa garantita, esige un meccanismo coattivo-sanzionatorio nell’ipotesi che non venga posto in essere il comportamento che ci si aspetta da chi è chiamato a rispondere all’aspettativa contenendo entro certi limiti il proprio agire. La messa in moto di questo meccanismo coattivo-sanzionatorio è disegnata in modi diversi la cui diversità non è sorretta da un pensiero unitario ma da considerazioni tutte, per motivi spesso dissimili, addirittura opposti, conducenti allo stesso risultato.
4.
L’aspettativa può essere puramente e semplicemente proclamata (mi verrebbe da dire: declamata); il passo successivo è dato dalla situazione giuridica soggettiva denominata “interesse legittimo”. C’è l’aspettativa di comportamenti – in linea di massima, del potere esecutivo – conformi alle prescrizioni di legge: se è posto in essere un atto che non risponda al dovuto, il soggetto danneggiato può agire perché l’atto in questione sia emendato o, addirittura, rimosso. Ho detto che, di solito, questo è rapporto intercorrente tra privato e detentori di poteri esecutivi facoltizzati (anche nel dovere troviamo implicita la facoltà) a porre in essere atti imputati allo Stato o a enti pubblici minori. Considerata però nella sua struttura ed essenza, questa è figura giuridica che si adatta ad ogni relazione intercorrente tra un qualsiasi soggetto e chiunque altro sia investito del potere di realizzare comportamenti influenti sulla sua sfera giuridica.
La tutela della aspettativa si fa più accentuata quando l’interesse garantito risulta obiettivamente protetto. Che significa: il meccanismo coattivo-sanzionatorio si mette in moto d’ufficio. Ovviamente, sarà sempre necessaria l’azione di chi è addetto ai congegni, di persona addetta alle leve di questo meccanismo, ma leve e congegni sono affidati a soggetti non direttamente coinvolti nella tutela dell’interesse protetto, bensì a organi deputati a dare inizio alla procedura coattivo-sanzionatoria. Si parla, in questi casi, di interesse, appunto, obiettivamente protetto. Varie e difformi le ragioni della scelta di un siffatto meccanismo. Quella che viene per prima alla mente è l’importanza, la decisività che la tutela di un certo interesse presenta per tutto il gruppo sociale. Pensiamo alla difesa della vita o, all’estremo opposto, passendo cioè dal privato al collettivo, alla difesa della sicurezza dello Stato. Altre volte, però, non è l’importanza dell’interesse il motivo per cui esso è protetto obiettivamente, senza che sia richiesta una dichiarazione di volontà da parte dell’offeso. Paradossalmente, spesso è la tenuità dell’interesse in gioco a motivarne la tutela oggettiva. Non senza ragione, si è indotti a pensare che il singolo, per quieto vivere, lascerebbe correre: il gruppo organizzato in Stato, però, non può permetterselo. Si scorra, in proposito, il terzo libro del codice penale.
5.
Il nucleo di ogni situazione di diritto soggettivo in senso lato è costituito da un’aspettativa. Questo è vero, ma le cose sono più complesse di come, fino a questo momento, ci sono apparse. Non possiamo non domandarci in forza di che cosa ci aspettiamo che i terzi si comportino in modo non invasivo degli spazi di libertà che ci sono riconosciuti: che cosa, in altre parole, trasforma l’aspettativa da pura e semplice speranza ad attesa che si fa forte di una garanzia. La risposta che è la natura giuridica della proposizione linguistica alla base della nostra aspettativa non fa che spostare il problema – come sempre, quando ad una domanda si risponde con un’altra domanda. Giuridicità dell’aspettativa vuol dire nient’altro che aspettativa di una reazione qualora il comportamento che ci attendiamo da parte dei terzi non sia posto in essere. Ad una prima aspettativa, vorrei dire: di base, ne segue un’altra – o meglio: è questa seconda che agisce e fa sì che la prima non sia mera speranza ma autentica situazione giuridica, espressione, cioè, degli effetti tanto dell’osservanza che dell’inosservanza di un dovere posto dal diritto. Effetti concentrati su chi è considerato portatore dell’interesse in gioco. Ovviamente, gli anelli di questa catena si susseguono fino a confondersi nello stato di fatto, nei rapporti di forza, negli interessi la cui rappresentazione è regola di chiusura di ogni sistema definito sovrano: purchè teniamo presente questa lunga proiezione, non c’è nulla di sbagliato a fermarsi al punto che ci sembra più conveniente per raccontare la fenomenologia delle norme.
Su tal via, dal complesso normativo estraiamo due regole che plasticamente disegnano come si crea giuridicità. La prima di queste regole è l’art. 2043 c.c., norma chiave, nel nostro sistema, della disciplina degli illeciti extracontrattuali. Prima di procederne alla lettura, avverto che, sostanzialmente, non innova, non cambia niente rispetto alla disciplina sottintesa dall’art. 1151 del Codice civile del 1865. Si limita a mettere sul tavolo, ad esporre chiaramente, le regole del gioco. Il 1151 si distingueva per sobria ed elegante scrittura: “Qualunque fatto dell'uomo, che arreca danno ad altri, obbliga quello per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno”. Sobrietà ed eleganza stilistica guadagnate, però, trascurando il principio che consiglia, ma dovrebbe invece categoricamente imporre, di enunciare tutto ciò che di rilevante deve dirsi in una determinata narrativa perché questa narrativa sia debitamente completa, esponga una buona regolamentazione della materia trattata senza sovrabbondanze o, peggio, lacune[1]. Il dato omesso campeggia, invece, nell’attuale 2043: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Non insisto sulla puntualizzazione che il fatto causa di un danno rileva in quanto doloso o colposo. Il 1151 menzionava riassuntivamente la colpa e, a questo modo, contribuiva alla confusione tra colpa, specifica forma dell’elemento psicologico del fatto illecito e colpevolezza, nozione che vien buona per cercare di riassumere l’elemento psicologico stesso in tutte le forme in cui si realizza. Più importante, a mio avviso, l’aggettivo “ingiusto” riferito al danno cagionato. Lasciamo stare che, più correttamente, si sarebbe dovuto applicare questo aggettivo non al danno ma alla condotta che lo cagiona. L’importante è che il 2043 c.c. ci racconta l’intiera vicenda attraverso la quale si perviene alla conseguenza sanzionatoria: a differenza del precedente 1151, enuncia, in tutta chiarezza, che il danno, la condotta che ha cagionato il danno, debba costituire violazione di regola di diritto – solo dopo questo passaggio, scatta l’aspettativa di risarcimento, l’aspettativa, cioè, che si metta in moto un qualche meccanismo, una qualche procedura che conduca a riparare il pregiudizio subito: condizione necessaria, l’illiceità della condotta causa del danno.
Stilema, quello dell’art. 2043, che riscontriamo anche in numerose altre norme: così, ad esempio, all’art. 872 c.c., comma II, che contempla la violazione delle norme di edilizia, citato da Torrente e Schlesinger[2]: “Colui che per effetto della violazione ha subito un danno deve esserne risarcito…”. Come sempre, quando le regole del gioco sono tutte facilmente e immediatamente leggibili, una narrativa completa che evita il ricorso a parole che vorrebbero essere principi, in realtà, poco concludenti ed espressive: neminem ledere, suum cuique tribueree e così via.
6.
Dal percorso sopra brevissimamente tracciato apprendiamo ciò che avviene quando, inosservata la prima aspettativa, che riguarda il comportamento dei terzi tenuti a non invadere gli spazi ad altri assegnati, si apre l’aspettativa di atti realizzati per sanare il danno cagionato e, se possibile, ricostituire lo stato di cose preesistente alla realizzazione del danno stesso.
L’esperienza giuridica non si limita a predisporre corrette, inamidate tecniche di impedimento e di reazione all’illecito. Tiene conto, l’esperienza giuridica, che non sono rari accadimenti nel corso dei quali non c’è possibilità di ricorso alle tecniche di rito: da qui, lo spazio lasciato a tecniche di impedimento diretto e immediato tutte le volte che, per contingenti motivi, di fatto, non ci si può avvalere della azione di organi deputati alla difesa del diritto – di tutto quanto, insomma, rende effettiva, non semplicemente sperata, l’aspettativa ad un comportamento altrui. Si profila la causa di giustificazione denominata “legittima difesa”. Centrale, nella previsione di questa fondamentale scriminante, l’impedibilità di atti che espongano a serio, attuale pericolo di offesa un diritto proprio od altrui, quando, a tutela di questo diritto sia necessaria un’azione diretta e immediata. Necessaria perché impossibile il ricorso a soggetti specificatamente investiti del compito di tutelare il diritto. Il contrappunto, insomma, alle vicende esposte dalle regole sopra sfiorate: il danno ingiusto va impedito dagli organi deputati allo scopo, può essere impedito, però, anche da chi non è espressamente incaricato del compito quando l’intervento di soggetti legittimati sarebbe tardivo, a cose fatte, a danno cagionato[3]. Criteri regolatori tutti limpidamente esposti nel testo originario dell’art. 52 c.p. (ripreso anche dall’art. 2044 c.c. in relazione all’illecito civile). Mi fermo al primo comma dell’art. 52: l’intiero articolo è stato rimaneggiato per scandire particolari situazioni la cui ragionevole regolamentazione, peraltro, già discendeva pianamente dalla dizione originaria[4].
Per quel che qui interessa, come dicevo, basta il primo comma, per fortuna non toccato da pruriti revisionistici. Senza insistere, dico che dice tutto: seria possibilità di un’offesa al diritto proprio o altrui (ad ogni specie di diritto in senso soggettivo, qualche dubbio solo se si tratta di interesse legittimo), imminenza del pericolo, impossibilità di tempestivo intervento degli organi preposti alla tutela del diritto, proporzione tra la difesa e l’offesa. Requisito, quest’ultimo, che va preso e applicato con giudizio: certo, proporzione fra il danno minacciato e quello che si cagiona per evitarlo. Il senso della cosa giusta, però, è andato più nel profondo, fino ad esigere che la difesa si svolga non soltanto a misura della gravità del pericolo che si vuole sventare e dell’entità del danno che la difesa stessa causerebbe, ma anche e prim’ancora, a misura del come ci si difende, del mezzo e dell’uso che del mezzo si fa. Oltretutto, continuare a ragionare solo sul primo comma dell’art. 52, specie quando si trattano questioni che concernono l’ordinamento nel suo insieme, è assolutamente corretto anche per chi faccia professione di legalismo ortodosso. Non va dimenticato, infatti, che l’art. 2044 c.c., dalla portata vastissima, menziona la difesa legittima con ovvio riferimento alla normativa penalistica in vigore al momento del rinvio[5].
7.
A questo punto, una riflessione che comporta il cambio di osservatorio. Dagli elementi strutturali della esimente, passiamo alla valutazione del suo significato generale: che posto dobbiamo riconoscere alla impedibilità quando ci occupiamo più che della regola in sé e per sé considerata della situazione giuridica che la regola stessa crea. L’analisi degli studiosi non è nuova a messe a punto del genere: per tutte, si pensi a quanto si è detto in tema di non esigibilità di un comportamento diverso da quello effettivamente tenuto. Qui voglio occuparmi del rovescio: speculare alla non esigibilità, l’impedibilità di un comportamento che sta per essere realizzato. Entro, così, a testa bassa in una sala zeppa di cristalli: la teoria degli elementi costitutivi del reato – più esattamente, delle teorie. Molto probabilmente, ne uscirò malamente graffiato, ma anche i cristalli, forse, risulteranno appannati.
Comincio col ricordare, non per autobiografismo senile che il discorso, che può apparire sconfessione di quanto ho detto e ripetuto fin dai miei primi lavori, a cominciare addirittura dal lontanissimo “Concetto unitario di colpevolezza”, è discorso che segue un filo unitario – continuità alla quale tengo, pur consapevole che qualche amico la commenterà: “purtroppo”.
Ho fatto cenno, poche righe più sopra, alla varietà delle teoriche enunciate a proposito degli essenziali del reato. Una prima distinzione: enunciati che concernono solo la fattispecie delittuosa, elemento condizionante le conseguenze giuridiche disposta dalla proposizione normativa ed enunciati che guardano al reato come all’insieme che ne fa un istituto giuridico. I primi prescindono dalle conseguenze giuridiche del reato; i secondi considerano anche queste: dal proprio punto di vista, hanno entrambi ragione – come al solito, basta non sovrapporre i piani, trattare il tutto come parte e la parte come tutto. Comunque sia, queste dottrine hanno un tratto in comune. Prendano ad oggetto solo quelle che considerano componenti necessarie di ogni fattispecie criminosa ovvero completino l’analisi della fattispecie con quella delle conseguenze ricollegate alla fattispecie, tengono entrambe a individuare la nota che qualificherebbe il fatto indipendentemente dalla realizzazione del requisito soggettivo: la sua antigiuridicità, naturalmente obiettiva.
Non mi soffermo su una questione che varrebbe un approfondimento. Pur importante, non è essenziale al discorso che mi sforzo di condurre. Prendiamo pure alla lettera, data e concessa, la sequenza obiettivo-soggettivo. Ha origini illustri, ne tratta magnificamente Francesco Carrara, consente di affacciarci alla struttura del reato senza incertezze e pericolo di cadute. Cerchiamo però di non assolutizzarla. Mi scuso del termine piuttosto barbaro e mi spiego. Non va trascurato che la tipicità del fatto oggettivo qualche volta si costituisce in forza di dati oggettivi rispondenti al modello normativo solo in forza di elementi soggettivi distinti da quelli che sono i coefficienti psicologici, soggettivi, di imputazione del fatto al suo autore. Così, quando l’elemento oggettivo del reato consiste in atti tendenti ad un fine la cui realizzazione non fa parte della fattispecie criminosa. Archetipo di queste figure, il tentativo come disegnato all’art. 56 c.p..
8.
Adesso ci chiediamo perché un agire, positivo o omissivo, sensorialmente percepibile o percepibile con l’aiuto di un dato di riferimento, si qualifichi oggettivamente antigiuridico – oggettivamente, prima e indipendentemente dell’accertamento dell’elemento soggettivo, dolo o colpa, che completa la figura criminosa. In modo che non piace alla cortesia che ci hanno insegnato, questa domanda ne solleva subito un’altra: antigiuridico è qualifica che presuppone un termine di riferimento rispetto al quale si stabilisce conformità o, come nel caso che ci interessa, contrarietà. Chiaramente, questo termine non è la norma incriminatrice trasgredita dall’intero fatto – mi verrebbe da dire: anima e corpo nel suo insieme. Occorre un metro che sia a metà strada tra l’inizio della realizzazione della condotta tipica e la consumazione del fatto in ciascuno degli elementi richiesti. A riguardo, è parso che a ciò si pervenga utilizzando la teoria della natura sanzionatoria – per taluni: ulteriormente sanzionatoria – del diritto penale, il quale entrerebbe in scena, sempre, dopo la trasgressione di precetti giuridici non penali: concezione che ha non pochi punti in comune con quella del penale extrema ratio e spesso vi confluisce. Ed è teorica che, assai spesso coglie nel segno, ma non copre, come dovrebbe un asserto di teoria generale, tutte le incriminazioni presenti in un ordine positivo, per non parlare di quelle solo immaginate come positive.
Si legga, ad esempio, l’art. 642 c.p.: “fraudolento danneggiamento dei beni assicurati e mutilazione fraudolenta della propria persona”. Chi distrugge cose di sua proprietà, non protette da vincoli particolari, poniamo paesaggistici o artistici, non viola, per ciò stesso, alcuna norma del diritto italiano, proprio come non versa in re illicita, chi si limita a cagionare a se stesso una lesione personale o ad aggravare le conseguenze di una lesione restando nei confini dettati dall’art. 5 c.c. in tema di atti dispositivi del proprio corpo.
Dall’indifferente giuridico, addirittura dal lecito esercizio di un diritto, si passa all’illecito unicamente quando comportamenti come quelli ricordati siano posti in essere per un determinato scopo. Prima, e indipendentemente dalla considerazione di tale scopo, ripeto, non c’è antigiuridicità. Che significa: in ipotesi riconducibili allo schema tracciato dal 642, la teoria della sanzione ulteriore non funziona. È a partire dal fatto conforme ad incriminazione, tutto realizzato, completo anche dei requisiti soggettivi, che si può correttamente scorgere in certi fatti la contrarietà a precetti di carattere non penale: proprio il contrario di quanto insegna la dottrina della sanzione ulteriore.
Conviene, allora, non cercare paradigmi estranei alla norma penale: rimaniamo fermi a questo saldo ancoraggio. Trattiamo, allora, la specifica realtà della norma come siamo inclini a trattare ogni forza, ogni realtà in cui ci imbattiamo senza essere in grado di comprenderne l’essenza, senza nemmeno sapere se ciò è possibile: sottoponiamola a quel processo di antropomorfizzazione che ci è abituale. E lo facciamo distinguendo tra momento in cui la norma valuta un certo fatto e momento in cui si incarica di vietarlo. L’antigiuridità penale oggettiva discenderebbe dall’urto tra un’ipotesi fattuale e la qualificazione espressa dalla norma che, prima di comandare, giudica.
Ed a questo punto che il discorso non regge. Le componenti psicologiche di un fatto criminoso non costituiscono solo, come ritiene la dottrina di cui sto parlando, il veicolo, il tramite mediante il quale la valutazione effettuata dal diritto è portata a conoscenza di chi ad essa è chiamato a conformare la propria condotta: queste componenti sono essenziali anche agli effetti della valutazione. Come spiegare altrimenti la diversità di trattamento fra illecito doloso e illecito colposo: il dato oggettivo è sempre lo stesso, il trattamento cambia, più che sensibilmente cambia, in funzione della qualità, perfino in funzione della intensità del complesso psicologico che lo sorregge. Come spiegare altrimenti che la carenza di supporto psicologico, l’impossibilità di ricondurre a coscienza e volontà del suo autore, rende irrilevante un certo modo di prodursi nel mondo esterno. Che il fatto tipico appaia imputabile a coscienza e volontà dell’agente prima di permettere la comunicazione dell’imperativo è oggetto di valutazione nel pre-giuridico da parte dei fattori che creano diritto, nel giuridico da parte del risultato di questa creazione: la norma.
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Pensatori che non vogliono cedere alla tentazione del giusnaturalismo o, comunque, a paradigmi non giuridico-positivi, affiancano alla norma incriminatrice una sorta di doppelgänger: La norma dell’obbligo, del comando, la cui ragion d’essere starebbe tutta nella necessità di stabilire un contatto con le persone cui il comando è rivolto. La violazione della norma primaria darebbe luogo ad antigiuridicità oggettiva; la violazione dell’obbligo a colpevolezza. Si risolve, così, in un unico quadro concettuale, la questione delle due figure di qualificazione normativa che caratterizzebbero il reato: l’illeceità del fatto oggettivo assieme alla imputazione personale – nel linguaggio dottrinale colpevolezza la cui base psicologica sarebbe correttamente intesa se arricchita della qualifica arrecata dal contrasto con l’obbligo, vincolo che il diritto pone alla volontà dell’uomo. Ordine di idee raffinato e, soprattutto, consapevole dei problemi che affronta. Peccato, però, che si avvalga del ricorso ad un qualcosa che non è una norma, ma un fantasma di norma: la raffigurazione di un’entità ideata unicamente per dimostrare una tesi. Non uno strumento affidabile per logica induttiva, ma escogitato al solo fine di sciogliere un nodo – strumento privo di ogni altra giustificazione che non sia quella di fornire un’apparente risposta ad un interrogativo che rimane irrisolto.
Motivato, allora, il rinvio a criteri metagiuridici. Possono avere un’impronta schiettamente etica o di utilitarismo sociale. Tutti, però, criteri accordati su un registro di ultima ratio: varianti del principio del cosiddetto minimum etico. Alla base della previsione di un fatto come reato ci sarebbe sempre la considerazione che questo fatto rappresenta, in primo luogo, la trasgressione di un precetto etico la cui osservanza fa un tutt’uno con la conservazione e, possibilmente, lo sviluppo del gruppo: la trasgressione, insomma, del minimo etico. Idea questa, e tutte le altre dello stesso tono, efficacemente confutata dalla citazione di figure criminose nelle quali non si ravvisa traccia di contrarietà a norme o a valori che non siano dettati da ragioni di convenienza che, per un verso o per l’altro, inducono a porre una certa regola: nessuna traccia di contrasto con l’assoluto etico. Confutazione, dicevo, efficace alla quale si potrebbe ribattere, però, osservando che si limita a considerare la faccenda nei limiti dell’esistente, così come stanno adesso le cose.
La questione, però, troverebbe ben diversa risposta se all’esistente, all’ordine costituito, sostituissimo il concettuale, l’ordine possibile. Compiamo questo passo e ci accorgiamo che è nel concettuale che si appalesa tutta la non sovrapponibilità tra regola morale e regola giuridica. Più esattamente: l’inconciliabilità del giudizio condotto alla stregua di un sistema morale con quello condotto secondo un sistema giuridico – di qualunque sistema morale confrontato a qualunque sistema giuridico. L’uno svolto sulla precisa, inconfondibile, individualità del singolo caso concreto, tenendo conto di tutte le note che lo caratterizzano, anche di quelle la cui rilevanza sembra assolutamente improbabile. Sul giudizio morale, sul giudizio che ha per oggetto una individualità inscindibile nel suo insieme, pesa ogni particolare, ogni minuzia concreta – verrebbe da dire: anche il taglio dei capelli, il colore della cravatta indossata. Tutto al contrario, il giudizio del diritto, anche se a parole presentato come giudizio del caso concreto, è sempre giudizio per schemi, categorie, fattispecie: quale che sia la spinta ad individualizzarla, la soluzione giuridica deve sempre fare i conti col senso di equità che impone trattamenti equanimi, trattamento uguale per ciò che appare uguale, trattamento tendenzialmente diverso per ciò che appare diverso. Concediamoci pure di immaginare l’architettura giuridica che riteniamo perfetta: non sfuggiremo mai a questo condizionamento.
10.
Concludo questo velocissimo viaggio nel regno delle concezioni cosiddette tripartite sulla struttura del reato – concezioni che sarebbe meglio definire pluripartite posto che alla concezione bipartita, che contrappone il fatto oggettivo ai coefficienti psicologici necessari alla sua imputazione, sono contrapposte anche teoriche che arricchiscono il trinomio fatto, antigiuridicità, colpevolezza di note ulteriori, ad esempio: tipcità, punibilità tutte e due assieme – termino, dicevo, l’escursione su dottrine famose ed accreditate e ripiego su uno spunto che, da lungo tempo, mi gira per la testa. Riprendo il filo, solo apparentemente interrotto, della impedibilità di un comportamento che minaccia di concludersi in reato. Vado avanti e riconosco che l’impedibilità di questo comportamento ne presuppone la contrarietà al diritto. Senza far capo a norme o a principi estranei alla regola incriminatrice ma da questa richiamati, facciamo i conti con la contrarietà al diritto della fattualità di cui ragionevolmente possiamo dire che prelude alla consumazione di un reato: se non ci fosse contrarietà al diritto, impedire lo svolgimento di una simile condotta sarebbe sopraffazione, violenza. Questa fattualità, che si realizza anche prima dell’inizio di condotta tipica, può essere contrastata solo a certe condizioni: l’impossibilità di intervento degli organi preposti alla tutela del diritto e la proporzione fra offesa e difesa – salienti entrambe, essenziale la seconda. Mentre è configurabile un sistema basato su doppia e contestuale tutela, pubblica e privata del diritto, la proporzione è irrinunciabile: se manca, manca ciò che distingue lotta senza quartiere, trionfo della legge del più forte da una società retta da un principio di organizzazione. Saggia prudenza le accumuna: ne dipende la liceità dell’azione o dell’omissione volta ad impedire che si consumi un reato – anzi, azione od omissione, volta a questo fine, assurge a sanzione generale, di ordinamento, non specificatamente penale o civile o come altrimenti la si voglia definire: sanzione-base in ogni settore di ordinamento.
Che cosa mi ha trattenuto, allora, dall’identificare nella sequenza fattuale che dà luogo all’impedibilità il momento di antigiuridicità oggettiva che dottrina dominante ritiene essenziale ad ogni ipotesi criminosa – momento che oggi ritengo identificabile ed enucleabile all’interno della stessa norma incriminatrice, nessun tramite, insomma, di norme o principi estranei a quest’ultima: sono evitate, così, le difficoltà riscontrabili nella lezione condivisa dalla grande maggioranza degli studiosi. Non per sfoggio di autocritica, tento di chiarire, prima di tutto a me stesso, perché non ero arrivato alla conclusione di cui ho fatto cenno: la ragione mi par di trovarla in un errore in cui frequentemente si cade e che, proprio per questo, va messo in evidenza. Alla identificazione delle situazioni impedibili quali momento di antigiuridicità oggettiva, ostava, a mio avviso, l’impossibilità di impedire tutte le volte che il fatto criminoso si consumi istantaneo, frutto di spinte interne improvvise, imprevedibili, irresistibili. Svista grossolana la mia, cagionata da confusione tra quanto attiene alla fattispecie astratta, alla narrativa di una vicenda che funge da modello sotto il quale sussumere accadimenti storici o, comunque, pensati come tali e ciò che attiene, invece, al fatto storico, con tutte le particolarità che, caso per caso, lo segnano.
Al solito, prendiamo lo spunto dal buon vecchio esempio dell’omicidio: delitto che può essere perpetrato attraverso una serie, anche assai numerosa, di atti (pensiamo ad un avvelenamento con piccole dosi successive di tossico che, accumulandosi, cagionino la morte) o per impeto subitaneo irrefrenabile. Delitto che consente, dunque, tanto una condotta impedibile, quanto una condotta, di fatto, non impedibile. Questa diversità tra condotte sempre tipiche, ma decisamente dissimili ci porta all’ovvia conclusione che l’impedibilità deve essere letta in falsariga alla possibilità concreta: non c’è impedibilità senza possibilità; per contro, l’impossibile non è impedibile.
Ho utilizzato l’esempio dell’omicidio perché singolarmente plastico: che l’impedibilità sia, a volte, impossibile è evenienza che si riscontra in ogni fattispecie criminosa. Cogliamo subito la differenza tra questo modo di guardare alla fattispecie astratta e quello delle dottrine che considerano componente essenziali della fattispecie stessa un momento di antigiuridicità oggettiva.
Guardiamo alla struttura delle fattispecie criminose: sul filo delle concezioni che postulano la cosiddetta antigiuridicità, penale, oggettiva, parecchie risulteranno carenti di un tale requisito; al contrario, non c’è fattispecie criminosa la cui condotta non sia possibilmente impedibile – dove una particolare accentuazione spetta all’avverbio. Il contrasto con valori posti da istanze distinte dalla norma incriminatrice può difettare già nel modello astratto; l’impedibilità è, invece, sempre sottesa al racconto di una vicenda criminosa: possibile o no, dipende da contingenze fattuali.
I miei due o tre affezionati lettori ricorderanno che ho dedicato i miei Appunti di parte generale del diritto penale italiano allo Stato dei diritti. La variante, non solo semantica, alla classica formulazione “Stato di diritto” fu presa dai più benevoli come una delle non insolite bizzarrie che mi sarebbero proprie. Ho cercato di spiegare le ragioni dell’abbandono di una nomenclatura assurta a vessillo di civiltà: credo di non esserci riuscito. Almeno così sono costretto a pensare riflettendo sulla critica più radicale che mi si poteva opporre e che mi è stata opposta: il silenzio. Solo una citazione, benevola e cauta, di Giuliano Vassalli: menziona, con ogni doveroso riguardo, lo Stato di diritto e postilla “o, come Marcello Gallo preferisce, lo Stato dei diritti”. L’attenzione, come sempre viva e riguardosa di uno che era Giuliano Vassalli ne bastava e mi basta. Solo che il tono, più ancora: il senso, di certe discussioni che oggi si intrecciano in modo particolarmente vivace mi fanno pensare che chiarire a me stesso il perché di una scelta potrebbe aiutare a dissipare in me stesso il sospetto che la dizione adottata sia dovuta più al compiacimento del toro (il mio segno) a star fuori del gruppo che ad esigenze pensante, sentite come reali. Mi scuso per questo incipit volutamente assai personale, ma non posso fare a meno di trovare se non altro comprensibile e abbastanza simpatico il tentativo di non lasciare cose, a cui sinceramente credo, in sospeso, cercare, insomma, di concludere la partita lealmente, nel pieno rispetto del pensiero altrui: e credo che non ci sia rispetto maggiore di quello che si esprime esponendo i motivi per cui non si condivide un certo pensiero, un certo linguaggio.
2.
Comincio dalla prima fondamentale ragione che mi porta a parlare di Stato dei diritti piuttosto che di Stato di diritto. Ritengo, quest’ultima, definizione più ripetitiva di quanto non siano tutte le definizioni. Ripetitiva perché “Stato” è termine che di per sé equivale a “diritto”, al diritto naturalmente inteso nel suo significato oggettivo. “Stato” è nient’altro che insieme di regole organizzate lungo una certa scala che termina nel fatto che diventa diritto: il paradosso della norma-base. Tutto il resto di quanto si racconta sulla natura e sulla struttura dello Stato è fabulazione, frutto dell’irresistibile tendenza dell’uomo a considerare il mondo, di qualunque cosa si tratti, a sua immagine e somiglianza. Perfino la fisica più avanzata non si sottrae a questa assimilazione e parla di ciò in cui siamo immersi come di un complesso di relazioni, e che cosa c’è di più umano delle relazioni. Possiamo solo isolare il complesso normativo che chiamiamo “Stato” entro un certo orizzonte avvertendo che questo complesso non è l’unico e il solo con cui dobbiamo convivere: si differenzia, però, da tutti gli altri perché è l’unico e solo che non conosce regola terrena superiore a quella che ne sancisce la chiusura. Immaginiamo pure un complesso normativo che abbracci tutto il pianeta: saremmo sempre a fare i conti con la rete di comandi e relative garanzie che chiamiamo “Stato”. Assai probabilmente questo sembrerà modo esangue di considerare una certa fenomenologia, insufficiente a darci consapevolezza della realtà statuale. La risposta, che non è una battuta, è che questa consapevolezza ci viene, purtroppo, abbondantemente fornita dalla cronaca – comunque, a storicizzare, far più vivo il concetto, arricchiamolo con la nota della valenza limitata a un certo spazio, quella che si dice “territorialità”. Eviteremo anche, a questo modo, di confondere “statualità” con “sovranità” alla quale è essenziale, e le basta, l’assenza di norme terrene superiori a quella di chiusura. La Chiesa cattolica è, al riguardo, esempio magnifico: sovrana ma non statuale.
A questo punto, un’obiezione facile, suggestiva: quando menzioniamo il diritto e ne facciamo una costante dello Stato, ci riferiamo ad un ordine rispettoso dell’uguaglianza, impegnato a creare fraternità, che si rivolge a persone libere. Ne ero sicuro: Stato di diritto è la parola d’ordine dei formatori che aspirano a regole più “giuste” delle regole in vigore. La parola d’ordine di quanti, rivoluzionari o riformisti, vogliono che la regola vigente sia sostituita da altra inevitabilmente reputata più equa, conveniente misura per donne e uomini liberi. Giusnaturalismo, insomma, e sia detto senza ironia o, peggio, sarcasmo: chiunque attende alla cosa pubblica, comunque si muova, non può fare a meno di idee e propositi giusnaturalistici.
Il punto è proprio questo. Aspirare, addirittura lavorare per un ordine nuovo significa sempre tensione al rafforzamento del diritto soggettivo del quale ci occuperemo più appresso: è uno dei grimaldelli indispensabili per aprire il forziere normativo. Adesso ci basta descriverlo approssimativamente come posizione di vantaggio garantita. La differenza, nell’effettuale come nella riflessione teoretica, la fa chi, nei fatti, risulti titolare privilegiato della soggettività che assicura il vantaggio: sarà il singolo piuttosto che l’insieme dei singoli unificati, fasciati da un manto che copre tutti, potrà anche essere un ibrido che si sforza di conciliare gli estremi – comunque, sempre al vantaggio garantito, cosa assai diversa dalla garanzia del vantaggio, e faremo capo. Poi, la storia: fatica sprecata chiederle nitore e coerenza, accontentiamoci di raccoglierne e raccontarne i frammenti. Ed è compito dello storico che sappia maneggiare l’analisi politica. Chi fa il mestiere delle leggi, se non vuol fare opera di fantasia, deve adattarsi ai soggetti che il suo lavoro gli fa di volta in volta incontrare – di volta in volta, a seconda dei tempi e dello spazio, individuali, collettivi, più spesso mescolati gli uni agli altri. Sempre, però, dovrà affrontare l’analisi della situazione di vantaggio che presenta i medesimi caratteri tanto se attribuita al pubblico quanto al privato. Esemplare, a riguardo, l’art. 42 della Carta. Il diritto soggettivo, non il più importante ma quello cui corre immediatamente il pensiero, il diritto di proprietà, è disegnato con tratti che valgono sia per la proprietà pubblica che per quella privata – dal punto di vista della struttura della situazione giuridica, il soggetto non conta: la situazione giuridica si gioca tutta su ciò che comporta per chi ne è titolare, su come ne modella identità e azione. Bisogna, insomma, scavare nel contesto delle parole adoperate per ricavarne il senso più elementare ma necessario.
Mi rendo conto dei rischi che corro inoltrandomi in un percorso scandito da quelle pietre miliari che sono certi libri, certi articoli, certe pronunce giudiziarie, certi commenti a sentenze di giuristi famosi o no assai spesso, almeno per un singolo, circoscritto contributo autentici Maestri. Ma poiché non pretendo di dire cose nuove, poiché mi sforzo di compendiare in poco il tanto che questi studiosi hanno prodotto, supero l’imbarazzo e vado avanti.
3.
Che cosa c’è di assolutamente necessario, di assolutamente ineliminabile nella proposizione che attribuisce un diritto: più alla buona, papale papale, in che cosa e come risulta modificata, arricchita la posizione del soggetto investito della titolarità di un diritto. Quale che sia questo diritto, un tratto comune, basilare. La titolarità di un diritto crea un’aspettativa fra le tante possibilità che, di fatto, ci sono offerte. Quella qualificata come “diritto” è aspettativa di ragionevole tutela. Che vuol dire: aspettativa che i consociati si comportino in modo non invasivo dello spazio segnato dai limiti del diritto. Questo il dato comune. Poi, caratteri differenziali, tra i quali emerge l’individuazione di coloro dai quali ci si aspetta un certo comportamento: la generalità dei consociati o determinati individui. Diritto soggettivo vuol dire fronte a fronte con altri soggetti. E lo mettiamo a nudo quando, in una discussione animata, esclamiamo: “ma questo è il mio diritto”. Vogliamo così segnare un confine ineliminabile sia se ci rivolgiamo alla collettività, sia che ci rivolgiamo o ad una o più singole persone. Basilare, comunque, la comunicazione: il rispetto confine sta tutto nel come si comporterà il soggetto chiamato a non oltrepassare il limite.
Creata un’aspettativa, bisogna pensare agli strumenti che ne assicurino il soddisfacimento. A questo riguardo bisogna riconoscere che l’inventiva giuridica si è sfogata lungo varie e diverse direzioni. Si va dal taglione al giudizio divino, dal guidrigildo alla pura e semplice proclamazione di impegno che rimette, senza definirla, all’azione, propria o altrui, alla buona volontà insomma, la condotta che soddisfi l’aspettativa. Di nuovo, un esempio che ci viene dalla Costituzione repubblicana: il secondo comma dell’art. 3. In termini strettamente giuridici, chi è gratificato dalla aspettativa promossa da questa norma (tutti noi) deve attendere che sia individuata o varata una legge ritenuta incompatibile con l’impegno assunto, che in base a questa legge si apra un procedimento giudiziario, che il processo, svolto secondo la legge sospetta, porterebbe ad un risultato per lui pregiudizievole: soltanto realizzate queste precondizioni potrà confidare in risposte che soddisfino l’aspettativa venuta meno.
Ho schematizzato il congegno, la procedura prevista dalla Carta perché immediatamente presente al lettore italiano – ci sono, naturalmente, altri sistemi. In sintesi, spudoratamente riduttiva, potremmo dire che, comunque modulata, l’aspettativa è aspettativa di buon governo. La soggettivizzazione del diritto si articola in successive, altre fasi ognuna delle quali segnata dal carattere, pubblico o privato, dello strumento offerto quale garanzia che l’aspettativa non sia delusa. Il diritto soggettivo, aspettativa garantita, esige un meccanismo coattivo-sanzionatorio nell’ipotesi che non venga posto in essere il comportamento che ci si aspetta da chi è chiamato a rispondere all’aspettativa contenendo entro certi limiti il proprio agire. La messa in moto di questo meccanismo coattivo-sanzionatorio è disegnata in modi diversi la cui diversità non è sorretta da un pensiero unitario ma da considerazioni tutte, per motivi spesso dissimili, addirittura opposti, conducenti allo stesso risultato.
4.
L’aspettativa può essere puramente e semplicemente proclamata (mi verrebbe da dire: declamata); il passo successivo è dato dalla situazione giuridica soggettiva denominata “interesse legittimo”. C’è l’aspettativa di comportamenti – in linea di massima, del potere esecutivo – conformi alle prescrizioni di legge: se è posto in essere un atto che non risponda al dovuto, il soggetto danneggiato può agire perché l’atto in questione sia emendato o, addirittura, rimosso. Ho detto che, di solito, questo è rapporto intercorrente tra privato e detentori di poteri esecutivi facoltizzati (anche nel dovere troviamo implicita la facoltà) a porre in essere atti imputati allo Stato o a enti pubblici minori. Considerata però nella sua struttura ed essenza, questa è figura giuridica che si adatta ad ogni relazione intercorrente tra un qualsiasi soggetto e chiunque altro sia investito del potere di realizzare comportamenti influenti sulla sua sfera giuridica.
La tutela della aspettativa si fa più accentuata quando l’interesse garantito risulta obiettivamente protetto. Che significa: il meccanismo coattivo-sanzionatorio si mette in moto d’ufficio. Ovviamente, sarà sempre necessaria l’azione di chi è addetto ai congegni, di persona addetta alle leve di questo meccanismo, ma leve e congegni sono affidati a soggetti non direttamente coinvolti nella tutela dell’interesse protetto, bensì a organi deputati a dare inizio alla procedura coattivo-sanzionatoria. Si parla, in questi casi, di interesse, appunto, obiettivamente protetto. Varie e difformi le ragioni della scelta di un siffatto meccanismo. Quella che viene per prima alla mente è l’importanza, la decisività che la tutela di un certo interesse presenta per tutto il gruppo sociale. Pensiamo alla difesa della vita o, all’estremo opposto, passendo cioè dal privato al collettivo, alla difesa della sicurezza dello Stato. Altre volte, però, non è l’importanza dell’interesse il motivo per cui esso è protetto obiettivamente, senza che sia richiesta una dichiarazione di volontà da parte dell’offeso. Paradossalmente, spesso è la tenuità dell’interesse in gioco a motivarne la tutela oggettiva. Non senza ragione, si è indotti a pensare che il singolo, per quieto vivere, lascerebbe correre: il gruppo organizzato in Stato, però, non può permetterselo. Si scorra, in proposito, il terzo libro del codice penale.
5.
Il nucleo di ogni situazione di diritto soggettivo in senso lato è costituito da un’aspettativa. Questo è vero, ma le cose sono più complesse di come, fino a questo momento, ci sono apparse. Non possiamo non domandarci in forza di che cosa ci aspettiamo che i terzi si comportino in modo non invasivo degli spazi di libertà che ci sono riconosciuti: che cosa, in altre parole, trasforma l’aspettativa da pura e semplice speranza ad attesa che si fa forte di una garanzia. La risposta che è la natura giuridica della proposizione linguistica alla base della nostra aspettativa non fa che spostare il problema – come sempre, quando ad una domanda si risponde con un’altra domanda. Giuridicità dell’aspettativa vuol dire nient’altro che aspettativa di una reazione qualora il comportamento che ci attendiamo da parte dei terzi non sia posto in essere. Ad una prima aspettativa, vorrei dire: di base, ne segue un’altra – o meglio: è questa seconda che agisce e fa sì che la prima non sia mera speranza ma autentica situazione giuridica, espressione, cioè, degli effetti tanto dell’osservanza che dell’inosservanza di un dovere posto dal diritto. Effetti concentrati su chi è considerato portatore dell’interesse in gioco. Ovviamente, gli anelli di questa catena si susseguono fino a confondersi nello stato di fatto, nei rapporti di forza, negli interessi la cui rappresentazione è regola di chiusura di ogni sistema definito sovrano: purchè teniamo presente questa lunga proiezione, non c’è nulla di sbagliato a fermarsi al punto che ci sembra più conveniente per raccontare la fenomenologia delle norme.
Su tal via, dal complesso normativo estraiamo due regole che plasticamente disegnano come si crea giuridicità. La prima di queste regole è l’art. 2043 c.c., norma chiave, nel nostro sistema, della disciplina degli illeciti extracontrattuali. Prima di procederne alla lettura, avverto che, sostanzialmente, non innova, non cambia niente rispetto alla disciplina sottintesa dall’art. 1151 del Codice civile del 1865. Si limita a mettere sul tavolo, ad esporre chiaramente, le regole del gioco. Il 1151 si distingueva per sobria ed elegante scrittura: “Qualunque fatto dell'uomo, che arreca danno ad altri, obbliga quello per colpa del quale è avvenuto, a risarcire il danno”. Sobrietà ed eleganza stilistica guadagnate, però, trascurando il principio che consiglia, ma dovrebbe invece categoricamente imporre, di enunciare tutto ciò che di rilevante deve dirsi in una determinata narrativa perché questa narrativa sia debitamente completa, esponga una buona regolamentazione della materia trattata senza sovrabbondanze o, peggio, lacune[1]. Il dato omesso campeggia, invece, nell’attuale 2043: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Non insisto sulla puntualizzazione che il fatto causa di un danno rileva in quanto doloso o colposo. Il 1151 menzionava riassuntivamente la colpa e, a questo modo, contribuiva alla confusione tra colpa, specifica forma dell’elemento psicologico del fatto illecito e colpevolezza, nozione che vien buona per cercare di riassumere l’elemento psicologico stesso in tutte le forme in cui si realizza. Più importante, a mio avviso, l’aggettivo “ingiusto” riferito al danno cagionato. Lasciamo stare che, più correttamente, si sarebbe dovuto applicare questo aggettivo non al danno ma alla condotta che lo cagiona. L’importante è che il 2043 c.c. ci racconta l’intiera vicenda attraverso la quale si perviene alla conseguenza sanzionatoria: a differenza del precedente 1151, enuncia, in tutta chiarezza, che il danno, la condotta che ha cagionato il danno, debba costituire violazione di regola di diritto – solo dopo questo passaggio, scatta l’aspettativa di risarcimento, l’aspettativa, cioè, che si metta in moto un qualche meccanismo, una qualche procedura che conduca a riparare il pregiudizio subito: condizione necessaria, l’illiceità della condotta causa del danno.
Stilema, quello dell’art. 2043, che riscontriamo anche in numerose altre norme: così, ad esempio, all’art. 872 c.c., comma II, che contempla la violazione delle norme di edilizia, citato da Torrente e Schlesinger[2]: “Colui che per effetto della violazione ha subito un danno deve esserne risarcito…”. Come sempre, quando le regole del gioco sono tutte facilmente e immediatamente leggibili, una narrativa completa che evita il ricorso a parole che vorrebbero essere principi, in realtà, poco concludenti ed espressive: neminem ledere, suum cuique tribueree e così via.
6.
Dal percorso sopra brevissimamente tracciato apprendiamo ciò che avviene quando, inosservata la prima aspettativa, che riguarda il comportamento dei terzi tenuti a non invadere gli spazi ad altri assegnati, si apre l’aspettativa di atti realizzati per sanare il danno cagionato e, se possibile, ricostituire lo stato di cose preesistente alla realizzazione del danno stesso.
L’esperienza giuridica non si limita a predisporre corrette, inamidate tecniche di impedimento e di reazione all’illecito. Tiene conto, l’esperienza giuridica, che non sono rari accadimenti nel corso dei quali non c’è possibilità di ricorso alle tecniche di rito: da qui, lo spazio lasciato a tecniche di impedimento diretto e immediato tutte le volte che, per contingenti motivi, di fatto, non ci si può avvalere della azione di organi deputati alla difesa del diritto – di tutto quanto, insomma, rende effettiva, non semplicemente sperata, l’aspettativa ad un comportamento altrui. Si profila la causa di giustificazione denominata “legittima difesa”. Centrale, nella previsione di questa fondamentale scriminante, l’impedibilità di atti che espongano a serio, attuale pericolo di offesa un diritto proprio od altrui, quando, a tutela di questo diritto sia necessaria un’azione diretta e immediata. Necessaria perché impossibile il ricorso a soggetti specificatamente investiti del compito di tutelare il diritto. Il contrappunto, insomma, alle vicende esposte dalle regole sopra sfiorate: il danno ingiusto va impedito dagli organi deputati allo scopo, può essere impedito, però, anche da chi non è espressamente incaricato del compito quando l’intervento di soggetti legittimati sarebbe tardivo, a cose fatte, a danno cagionato[3]. Criteri regolatori tutti limpidamente esposti nel testo originario dell’art. 52 c.p. (ripreso anche dall’art. 2044 c.c. in relazione all’illecito civile). Mi fermo al primo comma dell’art. 52: l’intiero articolo è stato rimaneggiato per scandire particolari situazioni la cui ragionevole regolamentazione, peraltro, già discendeva pianamente dalla dizione originaria[4].
Per quel che qui interessa, come dicevo, basta il primo comma, per fortuna non toccato da pruriti revisionistici. Senza insistere, dico che dice tutto: seria possibilità di un’offesa al diritto proprio o altrui (ad ogni specie di diritto in senso soggettivo, qualche dubbio solo se si tratta di interesse legittimo), imminenza del pericolo, impossibilità di tempestivo intervento degli organi preposti alla tutela del diritto, proporzione tra la difesa e l’offesa. Requisito, quest’ultimo, che va preso e applicato con giudizio: certo, proporzione fra il danno minacciato e quello che si cagiona per evitarlo. Il senso della cosa giusta, però, è andato più nel profondo, fino ad esigere che la difesa si svolga non soltanto a misura della gravità del pericolo che si vuole sventare e dell’entità del danno che la difesa stessa causerebbe, ma anche e prim’ancora, a misura del come ci si difende, del mezzo e dell’uso che del mezzo si fa. Oltretutto, continuare a ragionare solo sul primo comma dell’art. 52, specie quando si trattano questioni che concernono l’ordinamento nel suo insieme, è assolutamente corretto anche per chi faccia professione di legalismo ortodosso. Non va dimenticato, infatti, che l’art. 2044 c.c., dalla portata vastissima, menziona la difesa legittima con ovvio riferimento alla normativa penalistica in vigore al momento del rinvio[5].
7.
A questo punto, una riflessione che comporta il cambio di osservatorio. Dagli elementi strutturali della esimente, passiamo alla valutazione del suo significato generale: che posto dobbiamo riconoscere alla impedibilità quando ci occupiamo più che della regola in sé e per sé considerata della situazione giuridica che la regola stessa crea. L’analisi degli studiosi non è nuova a messe a punto del genere: per tutte, si pensi a quanto si è detto in tema di non esigibilità di un comportamento diverso da quello effettivamente tenuto. Qui voglio occuparmi del rovescio: speculare alla non esigibilità, l’impedibilità di un comportamento che sta per essere realizzato. Entro, così, a testa bassa in una sala zeppa di cristalli: la teoria degli elementi costitutivi del reato – più esattamente, delle teorie. Molto probabilmente, ne uscirò malamente graffiato, ma anche i cristalli, forse, risulteranno appannati.
Comincio col ricordare, non per autobiografismo senile che il discorso, che può apparire sconfessione di quanto ho detto e ripetuto fin dai miei primi lavori, a cominciare addirittura dal lontanissimo “Concetto unitario di colpevolezza”, è discorso che segue un filo unitario – continuità alla quale tengo, pur consapevole che qualche amico la commenterà: “purtroppo”.
Ho fatto cenno, poche righe più sopra, alla varietà delle teoriche enunciate a proposito degli essenziali del reato. Una prima distinzione: enunciati che concernono solo la fattispecie delittuosa, elemento condizionante le conseguenze giuridiche disposta dalla proposizione normativa ed enunciati che guardano al reato come all’insieme che ne fa un istituto giuridico. I primi prescindono dalle conseguenze giuridiche del reato; i secondi considerano anche queste: dal proprio punto di vista, hanno entrambi ragione – come al solito, basta non sovrapporre i piani, trattare il tutto come parte e la parte come tutto. Comunque sia, queste dottrine hanno un tratto in comune. Prendano ad oggetto solo quelle che considerano componenti necessarie di ogni fattispecie criminosa ovvero completino l’analisi della fattispecie con quella delle conseguenze ricollegate alla fattispecie, tengono entrambe a individuare la nota che qualificherebbe il fatto indipendentemente dalla realizzazione del requisito soggettivo: la sua antigiuridicità, naturalmente obiettiva.
Non mi soffermo su una questione che varrebbe un approfondimento. Pur importante, non è essenziale al discorso che mi sforzo di condurre. Prendiamo pure alla lettera, data e concessa, la sequenza obiettivo-soggettivo. Ha origini illustri, ne tratta magnificamente Francesco Carrara, consente di affacciarci alla struttura del reato senza incertezze e pericolo di cadute. Cerchiamo però di non assolutizzarla. Mi scuso del termine piuttosto barbaro e mi spiego. Non va trascurato che la tipicità del fatto oggettivo qualche volta si costituisce in forza di dati oggettivi rispondenti al modello normativo solo in forza di elementi soggettivi distinti da quelli che sono i coefficienti psicologici, soggettivi, di imputazione del fatto al suo autore. Così, quando l’elemento oggettivo del reato consiste in atti tendenti ad un fine la cui realizzazione non fa parte della fattispecie criminosa. Archetipo di queste figure, il tentativo come disegnato all’art. 56 c.p..
8.
Adesso ci chiediamo perché un agire, positivo o omissivo, sensorialmente percepibile o percepibile con l’aiuto di un dato di riferimento, si qualifichi oggettivamente antigiuridico – oggettivamente, prima e indipendentemente dell’accertamento dell’elemento soggettivo, dolo o colpa, che completa la figura criminosa. In modo che non piace alla cortesia che ci hanno insegnato, questa domanda ne solleva subito un’altra: antigiuridico è qualifica che presuppone un termine di riferimento rispetto al quale si stabilisce conformità o, come nel caso che ci interessa, contrarietà. Chiaramente, questo termine non è la norma incriminatrice trasgredita dall’intero fatto – mi verrebbe da dire: anima e corpo nel suo insieme. Occorre un metro che sia a metà strada tra l’inizio della realizzazione della condotta tipica e la consumazione del fatto in ciascuno degli elementi richiesti. A riguardo, è parso che a ciò si pervenga utilizzando la teoria della natura sanzionatoria – per taluni: ulteriormente sanzionatoria – del diritto penale, il quale entrerebbe in scena, sempre, dopo la trasgressione di precetti giuridici non penali: concezione che ha non pochi punti in comune con quella del penale extrema ratio e spesso vi confluisce. Ed è teorica che, assai spesso coglie nel segno, ma non copre, come dovrebbe un asserto di teoria generale, tutte le incriminazioni presenti in un ordine positivo, per non parlare di quelle solo immaginate come positive.
Si legga, ad esempio, l’art. 642 c.p.: “fraudolento danneggiamento dei beni assicurati e mutilazione fraudolenta della propria persona”. Chi distrugge cose di sua proprietà, non protette da vincoli particolari, poniamo paesaggistici o artistici, non viola, per ciò stesso, alcuna norma del diritto italiano, proprio come non versa in re illicita, chi si limita a cagionare a se stesso una lesione personale o ad aggravare le conseguenze di una lesione restando nei confini dettati dall’art. 5 c.c. in tema di atti dispositivi del proprio corpo.
Dall’indifferente giuridico, addirittura dal lecito esercizio di un diritto, si passa all’illecito unicamente quando comportamenti come quelli ricordati siano posti in essere per un determinato scopo. Prima, e indipendentemente dalla considerazione di tale scopo, ripeto, non c’è antigiuridicità. Che significa: in ipotesi riconducibili allo schema tracciato dal 642, la teoria della sanzione ulteriore non funziona. È a partire dal fatto conforme ad incriminazione, tutto realizzato, completo anche dei requisiti soggettivi, che si può correttamente scorgere in certi fatti la contrarietà a precetti di carattere non penale: proprio il contrario di quanto insegna la dottrina della sanzione ulteriore.
Conviene, allora, non cercare paradigmi estranei alla norma penale: rimaniamo fermi a questo saldo ancoraggio. Trattiamo, allora, la specifica realtà della norma come siamo inclini a trattare ogni forza, ogni realtà in cui ci imbattiamo senza essere in grado di comprenderne l’essenza, senza nemmeno sapere se ciò è possibile: sottoponiamola a quel processo di antropomorfizzazione che ci è abituale. E lo facciamo distinguendo tra momento in cui la norma valuta un certo fatto e momento in cui si incarica di vietarlo. L’antigiuridità penale oggettiva discenderebbe dall’urto tra un’ipotesi fattuale e la qualificazione espressa dalla norma che, prima di comandare, giudica.
Ed a questo punto che il discorso non regge. Le componenti psicologiche di un fatto criminoso non costituiscono solo, come ritiene la dottrina di cui sto parlando, il veicolo, il tramite mediante il quale la valutazione effettuata dal diritto è portata a conoscenza di chi ad essa è chiamato a conformare la propria condotta: queste componenti sono essenziali anche agli effetti della valutazione. Come spiegare altrimenti la diversità di trattamento fra illecito doloso e illecito colposo: il dato oggettivo è sempre lo stesso, il trattamento cambia, più che sensibilmente cambia, in funzione della qualità, perfino in funzione della intensità del complesso psicologico che lo sorregge. Come spiegare altrimenti che la carenza di supporto psicologico, l’impossibilità di ricondurre a coscienza e volontà del suo autore, rende irrilevante un certo modo di prodursi nel mondo esterno. Che il fatto tipico appaia imputabile a coscienza e volontà dell’agente prima di permettere la comunicazione dell’imperativo è oggetto di valutazione nel pre-giuridico da parte dei fattori che creano diritto, nel giuridico da parte del risultato di questa creazione: la norma.
9.
Pensatori che non vogliono cedere alla tentazione del giusnaturalismo o, comunque, a paradigmi non giuridico-positivi, affiancano alla norma incriminatrice una sorta di doppelgänger: La norma dell’obbligo, del comando, la cui ragion d’essere starebbe tutta nella necessità di stabilire un contatto con le persone cui il comando è rivolto. La violazione della norma primaria darebbe luogo ad antigiuridicità oggettiva; la violazione dell’obbligo a colpevolezza. Si risolve, così, in un unico quadro concettuale, la questione delle due figure di qualificazione normativa che caratterizzebbero il reato: l’illeceità del fatto oggettivo assieme alla imputazione personale – nel linguaggio dottrinale colpevolezza la cui base psicologica sarebbe correttamente intesa se arricchita della qualifica arrecata dal contrasto con l’obbligo, vincolo che il diritto pone alla volontà dell’uomo. Ordine di idee raffinato e, soprattutto, consapevole dei problemi che affronta. Peccato, però, che si avvalga del ricorso ad un qualcosa che non è una norma, ma un fantasma di norma: la raffigurazione di un’entità ideata unicamente per dimostrare una tesi. Non uno strumento affidabile per logica induttiva, ma escogitato al solo fine di sciogliere un nodo – strumento privo di ogni altra giustificazione che non sia quella di fornire un’apparente risposta ad un interrogativo che rimane irrisolto.
Motivato, allora, il rinvio a criteri metagiuridici. Possono avere un’impronta schiettamente etica o di utilitarismo sociale. Tutti, però, criteri accordati su un registro di ultima ratio: varianti del principio del cosiddetto minimum etico. Alla base della previsione di un fatto come reato ci sarebbe sempre la considerazione che questo fatto rappresenta, in primo luogo, la trasgressione di un precetto etico la cui osservanza fa un tutt’uno con la conservazione e, possibilmente, lo sviluppo del gruppo: la trasgressione, insomma, del minimo etico. Idea questa, e tutte le altre dello stesso tono, efficacemente confutata dalla citazione di figure criminose nelle quali non si ravvisa traccia di contrarietà a norme o a valori che non siano dettati da ragioni di convenienza che, per un verso o per l’altro, inducono a porre una certa regola: nessuna traccia di contrasto con l’assoluto etico. Confutazione, dicevo, efficace alla quale si potrebbe ribattere, però, osservando che si limita a considerare la faccenda nei limiti dell’esistente, così come stanno adesso le cose.
La questione, però, troverebbe ben diversa risposta se all’esistente, all’ordine costituito, sostituissimo il concettuale, l’ordine possibile. Compiamo questo passo e ci accorgiamo che è nel concettuale che si appalesa tutta la non sovrapponibilità tra regola morale e regola giuridica. Più esattamente: l’inconciliabilità del giudizio condotto alla stregua di un sistema morale con quello condotto secondo un sistema giuridico – di qualunque sistema morale confrontato a qualunque sistema giuridico. L’uno svolto sulla precisa, inconfondibile, individualità del singolo caso concreto, tenendo conto di tutte le note che lo caratterizzano, anche di quelle la cui rilevanza sembra assolutamente improbabile. Sul giudizio morale, sul giudizio che ha per oggetto una individualità inscindibile nel suo insieme, pesa ogni particolare, ogni minuzia concreta – verrebbe da dire: anche il taglio dei capelli, il colore della cravatta indossata. Tutto al contrario, il giudizio del diritto, anche se a parole presentato come giudizio del caso concreto, è sempre giudizio per schemi, categorie, fattispecie: quale che sia la spinta ad individualizzarla, la soluzione giuridica deve sempre fare i conti col senso di equità che impone trattamenti equanimi, trattamento uguale per ciò che appare uguale, trattamento tendenzialmente diverso per ciò che appare diverso. Concediamoci pure di immaginare l’architettura giuridica che riteniamo perfetta: non sfuggiremo mai a questo condizionamento.
10.
Concludo questo velocissimo viaggio nel regno delle concezioni cosiddette tripartite sulla struttura del reato – concezioni che sarebbe meglio definire pluripartite posto che alla concezione bipartita, che contrappone il fatto oggettivo ai coefficienti psicologici necessari alla sua imputazione, sono contrapposte anche teoriche che arricchiscono il trinomio fatto, antigiuridicità, colpevolezza di note ulteriori, ad esempio: tipcità, punibilità tutte e due assieme – termino, dicevo, l’escursione su dottrine famose ed accreditate e ripiego su uno spunto che, da lungo tempo, mi gira per la testa. Riprendo il filo, solo apparentemente interrotto, della impedibilità di un comportamento che minaccia di concludersi in reato. Vado avanti e riconosco che l’impedibilità di questo comportamento ne presuppone la contrarietà al diritto. Senza far capo a norme o a principi estranei alla regola incriminatrice ma da questa richiamati, facciamo i conti con la contrarietà al diritto della fattualità di cui ragionevolmente possiamo dire che prelude alla consumazione di un reato: se non ci fosse contrarietà al diritto, impedire lo svolgimento di una simile condotta sarebbe sopraffazione, violenza. Questa fattualità, che si realizza anche prima dell’inizio di condotta tipica, può essere contrastata solo a certe condizioni: l’impossibilità di intervento degli organi preposti alla tutela del diritto e la proporzione fra offesa e difesa – salienti entrambe, essenziale la seconda. Mentre è configurabile un sistema basato su doppia e contestuale tutela, pubblica e privata del diritto, la proporzione è irrinunciabile: se manca, manca ciò che distingue lotta senza quartiere, trionfo della legge del più forte da una società retta da un principio di organizzazione. Saggia prudenza le accumuna: ne dipende la liceità dell’azione o dell’omissione volta ad impedire che si consumi un reato – anzi, azione od omissione, volta a questo fine, assurge a sanzione generale, di ordinamento, non specificatamente penale o civile o come altrimenti la si voglia definire: sanzione-base in ogni settore di ordinamento.
Che cosa mi ha trattenuto, allora, dall’identificare nella sequenza fattuale che dà luogo all’impedibilità il momento di antigiuridicità oggettiva che dottrina dominante ritiene essenziale ad ogni ipotesi criminosa – momento che oggi ritengo identificabile ed enucleabile all’interno della stessa norma incriminatrice, nessun tramite, insomma, di norme o principi estranei a quest’ultima: sono evitate, così, le difficoltà riscontrabili nella lezione condivisa dalla grande maggioranza degli studiosi. Non per sfoggio di autocritica, tento di chiarire, prima di tutto a me stesso, perché non ero arrivato alla conclusione di cui ho fatto cenno: la ragione mi par di trovarla in un errore in cui frequentemente si cade e che, proprio per questo, va messo in evidenza. Alla identificazione delle situazioni impedibili quali momento di antigiuridicità oggettiva, ostava, a mio avviso, l’impossibilità di impedire tutte le volte che il fatto criminoso si consumi istantaneo, frutto di spinte interne improvvise, imprevedibili, irresistibili. Svista grossolana la mia, cagionata da confusione tra quanto attiene alla fattispecie astratta, alla narrativa di una vicenda che funge da modello sotto il quale sussumere accadimenti storici o, comunque, pensati come tali e ciò che attiene, invece, al fatto storico, con tutte le particolarità che, caso per caso, lo segnano.
Al solito, prendiamo lo spunto dal buon vecchio esempio dell’omicidio: delitto che può essere perpetrato attraverso una serie, anche assai numerosa, di atti (pensiamo ad un avvelenamento con piccole dosi successive di tossico che, accumulandosi, cagionino la morte) o per impeto subitaneo irrefrenabile. Delitto che consente, dunque, tanto una condotta impedibile, quanto una condotta, di fatto, non impedibile. Questa diversità tra condotte sempre tipiche, ma decisamente dissimili ci porta all’ovvia conclusione che l’impedibilità deve essere letta in falsariga alla possibilità concreta: non c’è impedibilità senza possibilità; per contro, l’impossibile non è impedibile.
Ho utilizzato l’esempio dell’omicidio perché singolarmente plastico: che l’impedibilità sia, a volte, impossibile è evenienza che si riscontra in ogni fattispecie criminosa. Cogliamo subito la differenza tra questo modo di guardare alla fattispecie astratta e quello delle dottrine che considerano componente essenziali della fattispecie stessa un momento di antigiuridicità oggettiva.
Guardiamo alla struttura delle fattispecie criminose: sul filo delle concezioni che postulano la cosiddetta antigiuridicità, penale, oggettiva, parecchie risulteranno carenti di un tale requisito; al contrario, non c’è fattispecie criminosa la cui condotta non sia possibilmente impedibile – dove una particolare accentuazione spetta all’avverbio. Il contrasto con valori posti da istanze distinte dalla norma incriminatrice può difettare già nel modello astratto; l’impedibilità è, invece, sempre sottesa al racconto di una vicenda criminosa: possibile o no, dipende da contingenze fattuali.
[1] Naturalmente, uso il termine “lacuna” in senso assolutamente a-tecnico. A stretto rigore, un complesso normativo, addirittura una singola norma, non presentano lacune: quello che non è regolato è giuridicamente irrilevante. Forte, però, la tendenza a ravvisare lacune quando si lamenta mancanza di regolamentazione là dove regolamentazione pare necessaria: insomma, contrasto fra diritto positivo e diritto auspicato.
[2] A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, a cura di F. Anelli e C. Granelli, XXIV ed., 2019, p. 889 s.
[3] Il principio generale deve essere letto tenendo conto del disposto sull’omissione di soccorso (art. 593 c.p.) che non facoltizza, ma obbliga all’intervento immediato. In ipotesi disegnate in modo da ricomprendere anche fatti delittuosi dei quali, in determinate circostanze, è doveroso tentare di impedire la consumazione.
[4] Art. 52 c.p.: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.
Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste sempre il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
- a) la propria o la altrui incolumità;
- b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione.
Le disposizioni di cui al secondo e al quarto comma si applicano anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.
Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l'intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone”.
[5] Come in ogni caso di rinvio da parte di una norma ad altra norma, facente parte dello stesso o di diverso settore dell’ordinamento o addirittura enunciata in ordinamento straniero, è buona regola intendere, a meno che non vi siano motivi particolarmente convincenti e forti per ritenere il contrario, che si tratti di rinvio recettizio. La regola che rimanda ad altra regola prende come riferimento il testo della regola rispetto alla quale è effettuato il rinvio, non segue quelle che saranno le eventuali vicende normative (abrogazione, modifica) della regola richiamata.