CORTE COSTITUZIONALE

Registro ordinanze n. 96/2021

Opinione  scritta  proposta  dall’associazione  ITALIASTATODIDIRITTO,  ai sensi dell’art. 4 ter delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, nel giudizio costituzionale promosso dall’ordinanza della Corte di Cassazione, sezione I penale (presidente Di Tomassi, relatore Cappuccio) del 19 marzo 2021, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 27 del 7 luglio 2021, con cui è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 41 bis, comma 2 quater, lettera E), della legge 26 luglio 1975, n. 354, per violazione degli articoli 3, 15, 24, 111 e 117 co. 1 della Costituzione, anche in relazione all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nella parte in cui prevede, per i detenuti sottoposti al regime di cui al comma II e seguenti, la sottoposizione a visto di censura della corrispondenza, senza escludere quella indirizzata ai difensori.

Premessa.

ITALIASTATODIDIRITTO, rappresentata in questa sede dal Presidente e legale rappresentante Avv. Guido Camera del Foro di Milano, è un’associazione composta da studiosi del diritto e professionisti in ambito giuridico, senza scopo di lucro, costituita il 10 dicembre 2018 e con sede in Milano alla Via Serbelloni n.7 (www.italiastatodidiritto.it). I suoi scopi sono enunciati all’art. 3 dello Statuto (all.to 1), che di seguito si riporta: “L’Associazione non ha scopo di lucro e si propone:
• di unire persone che abbiano competenze professionali in ambito giuridico, o che possano comunque essere motivate all’approfondimento del tema del diritto e dei diritti organizzando le attività finalizzate allo studio, alla diffusione e alla difesa dei principi e degli istituti della democrazia liberale rappresentativa e del federalismo europeo, attinenti ai diritti fondamentali dell’uomo e affermati nella Costituzione italiana e nelle norme del diritto internazionale;
• di sollecitare e indirizzare le conoscenze e le competenze professionali degli associati quali mezzi di iniziativa politica, da attuare mediante convegni e pubblicazioni, proposte legislative, regolamentari e referendarie, azioni innanzi ad autorità e organi istituzionali, giudiziari, indipendenti e amministrativi, nonché mediante ogni altra attività ritenuta utile ai fini perseguiti;
• di sollecitare i cittadini all’approfondimento di temi, fatti e vicende che risultino di particolare rilevanza rispetto ai valori costituzionali e alle finalità dell’Associazione. In particolare, l’Associazione si impegna:
• a difesa dei diritti fondamentali di libertà, delle singole persone e dei gruppi;
• a difesa dei diritti fondamentali e dell’integrazione delle persone in condizioni svantaggiate, quali i carcerati, gli immigrati, i portatori di handicap;
• a favore dell’informazione e della diffusione presso l’opinione pubblica di notizie relative a situazioni o vicende che risultino di particolare gravità rispetto ai valori costituzionali.”

Con decreto del Presidente della Corte Costituzionale del 13 ottobre 2020, l’opinione scritta proposta da ITALIASTATODIDIRITTO, quale amica curiae, nei giudizi costituzionali riuniti di cui alle ordinanze nn. 112/2020, 113/2020 e 117/2020 – conclusisi con la sentenza n. 278/2020 - è già stata ammessa, ai sensi dell’art. 4 ter delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte Costituzionale, in considerazione dello scopo statutario dell’associazione, “ampiamente descritto, ed essenzialmente incentrato sul contributo degli associati, studiosi di temi giuridici, per l’affermazione e per la tutela dei diritti fondamentali di singoli e gruppi” (punto 3 del “Ritenuto in fatto”, sent. n. 278/2020), nonché dell’idoneità dell’opinione scritta “ad offrire elementi utili alla conoscenza e alla valutazione del caso sottoposto a questa Corte, anche in ragione della sua complessità” (punto 4 del “Considerato in diritto”, sent. n. 278/2020).

2.  L’oggetto del giudizio costituzionale.

L’oggetto del presente giudizio costituzionale riguarda la compatibilità dell’articolo 41 bis, comma 2 quater, lettera E), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (d’ora in poi, anche “Ordinamento penitenziario”) rispetto ai principi enunciati dagli articoli 3, 15, 24, 111, e 117 co.1 della Costituzione, anche in relazione all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. In particolare, la Corte di Cassazione, quale giudice remittente, dubita della compatibilità della norma dell’Ordinamento penitenziario, rispetto ai richiamati parametri costituzionali, nella parte in cui non esclude la corrispondenza diretta al difensore – per i detenuti sottoposti al regime di cui al comma 2 e seguenti del citato articolo 41 bis dell’Ordinamento penitenziario - dal novero di quella sottoposta a visto di censura.

La Suprema Corte – in parte motiva dell’ordinanza di rimessione - focalizza l’incidente di costituzionalità, principalmente, intorno alla violazione degli articoli 24 e 111 della Costituzione, nonché dell’articolo 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, muovendo dai principi sanciti dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 143 del 2013, che ha riconosciuto – in termini assoluti – “il diritto a conferire con il proprio difensore e a farlo in maniera riservata, connaturato alla difesa tecnica che rientra nella garanzia ex art. 24 Cost. ed appartiene al novero dei requisiti basilari dell’equo processo”; un diritto inviolabile da cui deriva “che una disposizione normativa che neghi la riservatezza delle comunicazioni dal difensore è in contrasto, oltre che con gli artt. 15 e 24 Cost., anche con l’art. 111, terzo comma, Cost., nella parte in cui prevede, tra gli elementi del giusto processo, la facoltà di disporre delle condizioni necessarie per preparare la propria difesa, nonché dell’art. 117 Cost., in relazione all’art. 6 CEDU”.

Sotto esame di costituzionalità, a giudizio di ITALIASTATODIDIRITTO, è, in particolare, la natura di presunzione assoluta di pericolosità che l’articolo 41 bis, comma 2 quater, lettera E), della legge 26 luglio 1975, n. 354 assegna alla corrispondenza tra l’avvocato e l’assistito sottoposto al più severo dei regimi detentivi; presunzione di pericolosità che si ripercuote in modo diretto sulla funzione difensiva dei diritti esercitati dall’Avvocatura, adombrando i suoi appartenenti di un sospetto di compiacenza rispetto al crimine, reso a tutti gli effetti norma dall’articolo 41 bis, comma 2 quater, lettera E), che ne lede e offusca in modo significativo il ruolo sociale e costituzionale.

Detta presunzione assoluta di pericolosità, come condivisibilmente osserva il giudice remittente, non è ragionevole e proporzionata rispetto alla rilevanza dei diritti costituzionali da bilanciare con le esigenze di difendere la società dalla criminalità organizzata nella misura in cui omette del tutto di considerare che:

• gli avvocati difensori “sono legati ai propri clienti da un contratto d’opera professionale anziché da vincoli di diversa natura” e, inoltre, sono “persone appartenenti ad un ordine professionale, tenute al rispetto di un codice deontologico nello specifico campo dei rapporti con la giustizia e sottoposte alla vigilanza disciplinare dell’ordine di appartenenza” (Corte Cost., sent. n. 143 del 2013);
• presumere per legge una generalizzata, e insormontabile, pericolosità degli scambi epistolari tra il difensore e il proprio assistito detenuto, ancorché soggetto al regime più severo di cui all’art. 41 bis dell’Ordinamento penitenziario, significa assimilare una figura professionale, garante del rispetto del diritto costituzionale e convenzionale di difesa, a soggetti del tutto differenti per natura, come parenti o amici, “sicché la disciplina della cui legittimità si discute finisce con trattare in modo analogo situazione differenti, in patente violazione del principio di eguaglianza, irragionevolmente comprimendo, altresì, il diritto di ”

Questo appare l’antecedente logico ed argomentativo del monito maggiormente pregnante dell’ordinanza di rimessione, a opinione di ITALIASTATODIDIRITTO, ovvero che non è possibile presumere in termini preordinati e assoluti “che un difensore venga meno ai suoi doveri deontologici e professionali, e tradisca, così, l’alta funzione che gli è assegnata dall’ordinamento”; tradimento ai doveri deontologici e professionali che, paradossalmente – come ben coglie il giudice di legittimità remittente, richiamando la giurisprudenza costituzionale - potrebbe comunque avvenire in occasione dei colloqui previsti dall’art. 41 bis comma 2 quater lett. B), in quanto sottratti al controllo auditivo e alla video registrazione, così consumando la censura di costituzionalità ulteriormente dedotta in relazione all’articolo 3 della Costituzione.

Infatti “la censura sulle missive indirizzate al difensore, e il conseguente loro eventuale trattenimento, finiscono per penalizzare irragionevolmente e inutilmente il diritto di difesa – anche solo attraverso l’irrimediabile ritardo che la sottoposizione a censura imprime all’inoltro e alla consegna della missiva – e quello ad un equo processo, ma non servono a neutralizzare l’astratto pericolo che un ipotetico scambio di direttive e informazioni per mezzo del difensore avvenga con altro mezzo, nel corso di colloqui sottratti a controllo, con conseguente violazione del principio, a più riprese enunciato dalla Corte Costituzionale, secondo cui, nelle operazioni di bilanciamento, il decremento di tutela di un diritto fondamentale postula, per necessità, il corrispondente incremento di tutela di altro interesse di pari rango”.

ITALIASTATODIDIRITTO, muovendo da tali premesse, intende focalizzare la propria opinione scritta sul tema della inconciliabilità tra il diritto di difesa costituzionalmente e convenzionalmente tutelato, come diritto di rango primario del cittadino, e una presunzione assoluta di pericolosità relativa al suo esercizio, ancorchè in favore di soggetti sottoposti al regime di cui all’art. 41 bis dell’Ordinamento penitenziario.

Avuto riguardo ai propri scopi statutari, ITALIASTATODIDIRITTO presenta un’opinione scritta sul thema decidendum, auspicando in tal modo di offrire elementi utili alla valutazione della questione, anche in ragione della sua complessità.

3.  Nel merito.

Dunque, ecco il cuore del problema: il ruolo del difensore rispetto al concreto esercizio del diritto di difesa da parte dell’indagato, imputato o condannato, e la predominanza, in questo percorso, della sua formazione etica e deontologica, nonché della sua professionalità - la cui violazione è sanzionata da specifiche norme penali (articoli 380, 378, 110 e 416, nonché 622 del Codice penale) e disciplinari - rispetto alle esigenze preventive e repressive connesse al visto di censura previsto dall’articolo 41 bis, comma 2 quater, lettera E), della legge 26 luglio 1975, n. 354.

Da principio, oltre alla sentenza n. 143/2013, appare utile - nell’ottica di rimarcare l’importanza di garantire un pieno esercizio del diritto di difesa, evitando il ricorso a presunzioni assolute, rispetto alle possibilità che quel diritto venga strumentalizzato per finalità extraprocessuali, e financo criminali - ripercorrere quanto stabilito in proposito dalla sentenza n. 212/1997: il “diritto di difesa è diritto inviolabile, che si esercita nell'ambito di qualsiasi procedimento giurisdizionale ove sia in questione una posizione giuridica sostanziale tutelata dall'ordinamento (cfr. sent. n. 18 del 1982, sent. n. 53 del 1968), e che deve essere garantito nella sua effettività (cfr. sent. n. 220 del 1994, sent. n. 144 del 1992). Esso comprende il diritto alla difesa tecnica (cfr. sent. n. 125 del 1979, sent. n. 80 del 1984), e dunque anche il diritto - ad esso strumentale - di poter conferire con il difensore (cfr. sent.

1. 216 del 1996), allo scopo di predisporre le difese e decidere le strategie difensive, ed ancor prima allo scopo di poter conoscere i propri diritti e le possibilità offerte dall'ordinamento per tutelarli e per evitare o attenuare le conseguenze pregiudizievoli cui si è esposti. Deve quindi potersi esplicare non solo in relazione ad un procedimento già instaurato, ma altresì in relazione a qualsiasi possibile procedimento contenzioso suscettibile di essere instaurato per la tutela delle posizioni garantite, e dunque anche in relazione alla necessità di preventiva conoscenza e valutazione - tecnicamente assistita- degli istituti e rimedi apprestati allo scopo dall'ordinamento.”

La pronuncia citata ben spiega che “il diritto di conferire con il proprio difensore non può essere compresso o condizionato dallo stato di detenzione, se non nei limiti eventualmente disposti dalla legge a tutela di altri interessi costituzionalmente garantiti (ad esempio attraverso temporanee, limitate sospensioni dell'esercizio del diritto, come quella prevista dall'art. 104, comma 3, cod. proc. pen.: cfr. sent. n. 216 del 1996), e salva evidentemente la disciplina delle modalità di esercizio del diritto, disposte in funzione delle altre esigenze connesse allo stato di detenzione medesimo: modalità che, peraltro, non possono in alcun caso trasformare il diritto in una situazione rimessa all'apprezzamento dell'autorità amministrativa, e quindi soggetta ad una vera e propria autorizzazione discrezionale.”

Si stagliano nitidi allora i cardini della questione: il diritto alla inviolabilità del diritto di difesa, sotto forma di diritto del detenuto di conferire riservatamente con il difensore, deve corrispondere a parametri di ragionevolezza e tipicità, e il suo esercizio deve essere sottratto a ogni rischio di arbitraria discrezionalità (fatti salvi casi eccezionali, purché temporalmente circoscritti e legati a una pericolosità concreta, riscontrata e individualizzata).

La riservatezza delle conversazioni tra avvocato e assistito è quindi condizione essenziale per l’effettivo esercizio del diritto di difesa. E’ un principio scolpito da molte decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Tra queste, appare utile richiamare le seguenti decisioni: Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, 19/01/2010, n. 24950/06 - conf. Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, 20/01/2009, n. 24424/03, le quali hanno stabilito il seguente principio “il controllo sulla corrispondenza di detenuti in regime di applicazione dell'art. 41 bis, dell'art. 18 ter della Legge n. 354 del 1975, introdotto con la Legge n. 95 del 2004, non può essere esercitato sulle missive indirizzate al proprio difensore di fiducia ed agli organi internazionali competenti in materia di diritti umani”: affermazione di principio da cui discende che il predetto controllo della corrispondenza costituisce violazione dell'art. 8 CEDU.

Appare evidente che la disciplina normativa censurata nel presente giudizio costituzionale confligge anche con le disposizioni che tutelano il segreto professionale, condizione essenziale per il compiuto esercizio del diritto di difesa. La possibilità di conoscenza delle conversazioni intercorse tra il difensore e il proprio assistito - che può trovare origine in un distorto uso delle disposizioni dell’Ordinamento penitenziario oggetto del presente giudizio costituzionale - ha come conseguenza quella di poter agevolare una violazione delle norme processuali che, nel solcare il perimetro delle garanzie e delle libertà del difensore, pongono le basi per tutelare il rispetto del diritto di cui all’articolo 24 della Costituzione: diritto che può essere vulnerato da un surrettizio aggiramento dei principi esposti dagli articoli 103, 200, 256 e 271 comma 2 c.p.p. mediante la cognizione della corrispondenza intercorsa con il difensore.

In proposito, è stato correttamente osservato in dottrina, sin dall’entrata in vigore del nuovo Codice di procedura penale – ma il principio ben si attaglia anche alla fase penitenziaria cautelare ed esecutiva, anche in virtù di quanto stabilito dalla sentenza 212/1997 della Corte Costituzionale, riguardando i principi ivi esposti lo statuto generale delle garanzie difensive costituzionali – che la disciplina contenuta nelle norme che preservano la riservatezza dei colloqui tra avvocato e parte assistita non sottende soltanto il libero ed autonomo svolgimento di un'attività professionale (Tranchina, Garanzie nuove per la difesa tecnica nel processo penale di domani, in RIDPP, 1989, 473), ma anche l'interesse dell'imputato, o condannato, all'espletamento di una effettiva difesa (Ciani, Ancora qualche puntualizzazione sulle garanzie di libertà del difensore, in CP, 1998, 849; Cristiani, 473; Fortuna, Dragone, Fassone, Giustozzi, Pignatelli, Manuale pratico del nuovo processo penale, Padova, 1995, 266).

La necessità di garantire la riservatezza dei colloqui – cui è preordinato il segreto professionale – è dunque riconducibile al medesimo comune denominatore che caratterizza la questione di costituzionalità sollevata dalla Cassazione in relazione all’art. 41 bis comma 2 quater, lettera E), della legge 26 luglio 1975, n. 354.

Questa lettura appare confortata dai passaggi della citata sentenza n. 143/2013 della Corte Costituzionale, in cui è sottolineato che:

• “è acquisito, nella giurisprudenza di questa Corte, che la garanzia costituzionale del diritto di difesa comprende la difesa tecnica (sentenze n. 80 del 1984 e n. 125 del 1979) e, dunque, anche il diritto - ad essa strumentale - di conferire con il difensore (sentenza n. 216 del 1996): ciò, al fine di definire e predisporre le strategie difensive e, ancor prima, di conoscere i propri diritti e le possibilità offerte dall'ordinamento per tutelarli e per evitare o attenuare le conseguenze pregiudizievoli cui si è esposti (sentenza n. 212 del 1997). Sostanzialmente sintonica con dette affermazioni è quella della Corte europea dei diritti dell'uomo, secondo la quale il diritto dell'accusato a comunicare in modo riservato con il proprio difensore rientra tra i requisiti basilari del processo equo in una società democratica, alla luce del disposto dell'art. 6, paragrafo 3, lettera c), della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (tra le molte, Corte europea dei diritti dell'uomo, 13 gennaio 2009, Rybacki contro Polonia; 9 ottobre 2008, Moiseyev contro Russia; 27 novembre 2007, Asciutto contro Italia; 27 novembre 2007, Zagaria contro Italia). È evidente, per altro verso, come il diritto in questione assuma una valenza tutta particolare nei confronti delle persone ristrette in ambito penitenziario, le quali, in quanto fruenti solo di limitate possibilità di contatti interpersonali diretti con l'esterno, vengono a trovarsi in una posizione di intrinseca debolezza rispetto all'esercizio delle facoltà difensive. In questa prospettiva, il diritto del detenuto a conferire con il difensore forma oggetto di esplicito e puntuale riconoscimento in atti sovranazionali, tra i quali la raccomandazione R (2006)2 del Consiglio d'Europa sulle «Regole penitenziarie europee», adottata dal Comitato dei Ministri l'11 gennaio 2006, che riferisce distintamente il diritto stesso tanto al condannato (regola numero 23) che all'imputato (regola numero 98);
• “detti principi valgono in modo particolare quando si discuta di restrizioni che incidono sul diritto alla difesa tecnica delle persone ristrette in ambito penitenziario, rese più vulnerabili, quanto alle potenzialità di esercizio delle facoltà difensive - come già rimarcato - dalle limitazioni alle libertà fondamentali insite, in via generale, nello stato di Giova, anche a questo riguardo, il riferimento alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale - nell'ammettere che, in circostanze eccezionali, lo Stato possa limitare i contatti confidenziali tra una persona detenuta e il suo avvocato - rimarca, tuttavia, come ogni misura limitativa di tal fatta debba risultare assolutamente necessaria (tra le altre, Corte europea dei diritti dell'uomo, 27 novembre 2007, Asciutto contro Italia; 27 novembre 2007, Zagaria contro Italia) e non debba comunque frustrare l'effettività dell'assistenza legale alla quale il difensore è abilitato. Tale, infatti, è l'importanza annessa ai diritti della difesa in una società democratica, che il diritto ad una assistenza legale effettiva deve essere garantito in tutte le circostanze (Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, 2 novembre 2010, Sakhnovskiy contro Russia)”.

Ne consegue, in definitiva, che - pur riconoscendosi la gravità delle condotte criminali, per la repressione e prevenzione delle quali il Legislatore ha previsto il regime carcerario di cui all’articolo 41 bis dell’Ordinamento penitenziario - la presunzione assoluta di pericolosità, che contraddistingue la censura prevista dal comma II quater lettera E) della medesima norma, si traduce in una sproporzionata e irragionevole violazione degli articoli 3, 15, 24, 111 e 117 co. 1 della Costituzione, anche in relazione all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, trattandosi di compressione di diritti inviolabili di natura automatica, indefettibile e temporalmente indeterminata.

Ma il profilo più grave è che la compressione dei diritti inviolabili è fondata sull’assunto che il difensore - nonostante sia vincolato al rispetto della legge da specifiche norme deontologiche, e financo gravi sanzioni di carattere penale (si pensi al reato di favoreggiamento personale, e alle norme in materia di concorso, anche costituzionale di difesa, potenzialmente pericoloso¹. Presunzione che, peraltro, in modo del tutto irragionevole, non riguarda altre figure, prive delle stringenti prescrizioni deontologiche e dei requisiti di professionalità, che sono invece propri della categoria forense: il riferimento, in particolare, va ai “membri del Parlamento”, per i quali il visto di censura non opera. Pur riconoscendo l’alto ruolo di controllo rispetto al trattamento dei diritti umani in ambito penitenziario conferito ai parlamentari, va osservato che non si può aprioristicamente escludere che possa darsi un uso distorto, nel singolo caso, della deroga al visto di censura; inoltre la corrispondenza intercorrente tra il detenuto e il parlamentare non è preordinata all’esercizio della difesa tecnica, nel cui contesto, come visto, la confidenzialità delle informazioni scambiate tra avvocato e parte assistita, in ordine alle strategie processuali, è condizione essenziale perché si possa compiutamente dire garantito il diritto di difesa all’interno del giusto processo previsto dalla legge.

In definitiva, la presunzione assoluta di pericolosità dell’esercizio della funzione difensiva forense che caratterizza il visto di censura previsto dall’art. 41 bis, comma 2 quater, lettera E), della legge 26 luglio 1975, n. 354 è una manifestazione distonica rispetto allo statuto delle garanzie costituzionali, che non si giustifica, in una prospettiva di ragionevole bilanciamento tra il diritto di difesa e altri interessi contrapposti di pari rilevanza costituzionale ancorché legati segnatamente alla protezione dell'ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini nei confronti della criminalità organizzata; manifestazione distonica che – tra l’altro – mortifica solennità e valenza del giuramento forense, in forza del quale tutti gli avvocati si impegnano “ad osservare con lealtà, onore, e diligenza i doveri della professione di avvocato per i fini della giustizia ed a tutela dell’assistito nelle forme e secondo i principi del nostro ordinamento”.

4.  Conclusioni

Considerata la suestesa opinione, ITALIASTATODIRITTO confida che l’Ecc.ma Corte Costituzionale voglia dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’articolo art. 41 bis, comma 2 quater, lettera E), della legge 26 luglio 1975, n. 354, per violazione degli articoli 3, 15, 24, 111 e 117 co. 1 della Costituzione, anche in relazione all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nella parte in cui prevede, per i detenuti sottoposti al regime di cui al comma II e seguenti, la sottoposizione a visto di censura della corrispondenza, senza escludere quella indirizzata ai difensori.

Con ossequio.

Milano, 27 luglio 2021

Avv. Guido Camera

¹ Diversamente opinando – e portando agli estremi la ratio che fonda la invasiva disposizione contenuta nell’articolo 41 bis comma II quater, lettera E) dell’Ordinamento penitenziario – a bene vedere si dovrebbe legittimare un venir meno, o comunque una forte attenuazione, delle garanzie difensive previste dagli articoli 103, 200, 256 e 271 comma II c.p.p. nei confronti dell’avvocato di persona indagata per reati che possono legittimare l’applicazione del regime carcerario di cui al predetto articolo 41 bis.

Elenco allegati:

1) Statuto ItaliaStatoDiDiritto